El estudio sobre la eficacia de la sucesión y sobre la supervivencia de las empresas en el mercado afectadas por un proceso de organización y sucesión no planificado o inadecuadamente realizado, es uno de los temas más importantes en relación con la necesidad imperiosa de una adecuada planificación empresarial de la sucesión.
La planificación de la sucesión abarca, entre otras posibilidades, la adopción de un conjunto de estrategias que tienen como objetivo una organización más eficiente del patrimonio de una empresa y la perpetuación de la misma. Asimismo, trata de la sucesión de la titularidad del interés social con eficiencia operativa y fiscal, centrándose en la mejor gobernabilidad de la empresa y la protección frente a terceros.
Ante el preocupante escenario económico brasileño, la actual inestabilidad política y el hecho de que sea un año electoral en el país, la búsqueda de inversiones en el extranjero es pertinente ya que permite acceder a una mayor seguridad y protección del capital, a la diversificación de las inversiones y a otros mercados más sólidos y menos volátiles.
Es un hecho que la realización de operaciones en el extranjero mediante la constitución de una sociedad en Estados Unidos o en alguna jurisdicción offshore, o incluso mediante una persona física, no excluye la necesidad y relevancia de la elaboración de una planificación sucesoria previa.
De hecho, las operaciones -especialmente las financieras o de inversión- realizadas en el extranjero suelen llevarse a cabo mediante la constitución de una sociedad constituida en el país en el que se realizan efectivamente los activos/inversiones («Onshore») o la sociedad puede constituirse en una jurisdicción distinta a la de los activos/inversiones («Offshore»). En este último caso, existe una preferencia por las jurisdicciones con tratamientos fiscales más favorables. Estas sociedades constituidas en Offshore se denominan sociedades privadas de inversión («PIC»).
Independientemente de ser una jurisdicción Onshore u Offshore, en el caso de una operación fuera de Brasil, el fallecimiento del titular de una participación societaria implica una serie de consecuencias sucesorias, entre las que destacamos las siguientes: (i) la necesidad de abrir un procedimiento de inventario y partición en el extranjero; (ii) la posibilidad de pagar el impuesto de sucesiones (transmisión causa mortis) en el extranjero; y (iii) la transferencia de la participación del titular a sus sucesores.
Los dos primeros puntos enumerados anteriormente tienen como consecuencia procedimientos burocráticos y largos y, además, necesariamente la sucesión está expuesta a gastos considerables para soportar los procedimientos aludidos y soportar la obligación fiscal por la transmisión de la herencia.
En este sentido, cuando se trata de bienes situados en Estados Unidos, por ejemplo, acciones de una sociedad estadounidense, el impuesto de sucesión para los contribuyentes estadounidenses no residentes puede alcanzar fácilmente el tipo máximo del 40% (cuarenta por ciento), teniendo en cuenta la exención de bienes y derechos de USD$60.000,00 (sesenta mil dólares). En las jurisdicciones con un tratamiento fiscal más favorable, aunque no exista un impuesto de esta naturaleza, el procedimiento de sucesión de bienes y derechos es burocrático, lento y costoso, debido a la obligación de contratar a un experto local para el inicio y la conclusión del proceso de sucesión.
El tercer punto enumerado es la posibilidad de que entren terceros no deseados en el entorno empresarial, lo que puede generar disputas de poder, conflictos de intereses, desacuerdos e incluso la disolución de la sociedad o litigios entre los socios.
Por lo tanto, el uso de la cláusula de Joint Tenancy with Rights of Survivorship («JTWROS») en el contexto societario internacional es una estrategia de planificación sucesoria pertinente, principalmente para evitar el impuesto de sucesiones y la necesidad de procedimientos sucesorios (inventario y partición de la sucesión) en el extranjero, pero también para «dirigir la transmisión» del activo en ausencia de su propietario.
La cláusula JTWROS se refiere a una estructura legal de propiedad en condominio, que involucra a dos o más partes para cualquier tipo de activo (por ejemplo, acciones en una corporación). Cada uno de los propietarios en régimen de copropiedad tiene el mismo derecho sobre el bien determinado, es decir, todos los propietarios en régimen de copropiedad se consideran copropietarios del mismo bien, en condominio.
Con respecto a los «derechos de supervivencia», los propietarios en Joint Tenancy que sobreviven al propietario fallecido se consideran automáticamente propietarios del inmueble.
La JTWROS, por lo tanto, se traduce en el ejercicio de derechos de propiedad por parte de los «copropietarios», de forma indivisible, sobre la propiedad considerada en su conjunto. En vida, los «copropietarios» son titulares del mismo derecho de propiedad de forma indivisible (cotitularidad). A la muerte de uno de ellos, el superviviente se convierte en titular de ese derecho de propiedad por separado. Por lo tanto, no queda nada para ser transmitido, heredado o fraccionado por terceros.
En Estados Unidos, es posible aplicar el instituto (similar) para las corporaciones, pero no para las LLCs o LPs. En otras jurisdicciones con un régimen tributario más favorable, ideal para la constitución de PICs, como las Bahamas, las Islas Vírgenes Británicas (BVI) y Belice, es posible instituir la cláusula JTWROS.
El JTWROS es un instituto que existe en algunos países regidos por el sistema jurídico anglosajón y, por lo tanto, no es aplicable en Brasil (bajo el sistema romano-germánico). Sin embargo, está vigente en el país el principio de pluralidad de los juicios de sucesión, según el cual, si hay bienes en diferentes países, estos bienes deben ser inventariados en cada una de las jurisdicciones involucradas. Es decir, siempre que se respeten los límites impuestos, en el ordenamiento jurídico brasileño, por el orden público, las buenas costumbres y la soberanía nacional – artículo 17 de la Ley de Introducción al Derecho Brasileño («LINDB») -, Brasil debe respetar la aplicación y los efectos de las leyes extranjeras.
En el caso de los JTWROS instituidos sobre intereses offshore en una jurisdicción anglosajona, la ley aplicable en Brasil en caso de sucesión debe ser la ley de la propia jurisdicción offshore, como se determina en el caput del artículo 8 de la LINDB.
Cabe destacar que la discusión sobre la posible caracterización de la donación no es aplicable. Los bienes ubicados en el extranjero escapan al procedimiento de inventario y partición de la sucesión en Brasil, debiendo respetarse la regla sucesoria del último domicilio del fallecido; o, en este caso, la regla societaria de la aplicación de la cláusula JTWROS.
Todavía sobre la eventual caracterización de la donación, en los casos en que el propietario en Joint Tenancy no hace ninguna contribución financiera al bien, no necesita presentarlo en su declaración anual de bienes y derechos en Brasil. Sólo en caso de fallecimiento del copropietario, el bien pasará a formar parte de su patrimonio, como consecuencia de la «sucesión automática» derivada de la cláusula JTWROS.
JTWROS demuestra ser, de hecho, una herramienta útil y eficaz para evitar la apertura de procedimientos de sucesión en el extranjero, y para evitar el pago del impuesto de sucesiones en el extranjero. Al mismo tiempo, asegura la «transmisión» del bien al «propietario en Joint Tenancy», y no hay obligación de aplicar las normas de transmisión de la herencia a los herederos establecidos en la legislación brasileña.
En resumen, a pesar de la eficiencia estratégica del uso de la cláusula de Joint Tenancy with Rights of Survivorship como instrumento de planificación sucesoria, se infiere que las diversas particularidades de cada situación deben ser cuidadosamente estudiadas en el caso concreto y los posibles efectos/reflejos fiscales en Brasil deben ser cuidadosamente evaluados para una mejor racionalidad en la toma de decisiones al respecto.