El offshore como vehículo estratégico de inversión: protección de activos, eficiencia tributaria y planificación sucesoria

El offshore como vehículo estratégico de inversión: protección de activos, eficiencia tributaria y planificación sucesoria

Brunno Novaes Texeira
Tomás Lima de Carvalho

La realidad dinámica de la actividad empresarial, así como la necesidad de crecimiento y afirmación en el mercado presupone que las organizaciones empresariales busquen en todo momento alternativas viables para desarrollar sus activos y hacerlos atractivos para los inversores, en la búsqueda de la eficiencia y la maximización de los resultados. 

De hecho, el mercado de capitales está compuesto tanto por organizaciones empresariales que necesitan captar recursos a través de la oferta pública de valores como por por aquellas que tienen recursos que ofrecer, en busca de seguridad, rentabilidad y liquidez. Es un conjunto de operaciones de medio y/o largo plazo, o incluso de plazo indeterminado, destinadas, principalmente, a la financiación de capital (empresas) y a la seguridad e incremento de activos (inversores).

La principal característica del mercado de capitales es la captación del ahorro popular en una inversión de riesgo: el inversor, que invierte recursos en el mercado de capitales en lugar de en la adquisición de valores, no tiene garantizada la obtención de beneficios, sino que, por el contrario, además de la posibilidad de no alcanzar la rentabilidad de la cantidad invertida, el inversor que adquiere valores puede llegar a perder todo lo invertido.

De esa forma los inversores deben buscar información y adoptar estrategias para una mejor aplicación de sus recursos, en busca de seguridad, eficiencia y liquidez. De hecho, reconocer la importancia de la innovación como forma de abrir horizontes de posibilidades, implica la instauración de algunos aspectos dinámicos, relacionados con la creación de nuevos aspectos, nuevas estrategias, mecanismos para resolver o producir nuevas formas y aportar soluciones diferenciadas y adecuadas a los deseos que se les proponen.

Una de estas estrategias innovadoras es el uso de estructuras offshore como vehículo de inversión, permitiendo el acceso a mercados -y activos- extranjeros, la protección contra el “riesgo-Brasil» y la volatilidad de nuestro mercado, la protección del capital en el extranjero así como la eficiencia fiscal y sucesoria de las inversiones.

Ahora bien, el uso estratégico de las sociedades offshore y los beneficios que se derivan de este vehículo se ven obstaculizados por las normas jurídicas, principalmente en lo que respecta a la necesidad de apoyo jurídico para la constitución de sociedades, la remisión de fondos, las declaraciones fiscales y el cumplimiento de las normas internacionales de transparencia. Así pues, el desconocimiento de las normas específicas y la ausencia de servicios de asesoramiento de calidad para los inversores pueden considerarse un obstáculo importante para la utilización de las sociedades offshore como instrumento de inversión estratégico.

Ante esta situación, el alcance de este artículo consiste en un cuidadoso análisis de Offshore, principalmente la delimitación del instituto, los principales puntos de atención y sus ventajas estratégicas.

La «sociedad offshore», también conocida como IBC (International Business Company), es la sociedad constituida en una jurisdicción diferente a la de sus socios (residencia fiscal) y/o que opera fuera de los límites territoriales donde se encuentra. De hecho, una sociedad offshore no tiene una forma jurídica específica -por ejemplo, una sociedad anónima- y puede adoptar la forma y el tipo de sociedad que se adapte a las necesidades de sus socios, de conformidad con la legislación societaria de la jurisdicción en la que se constituya.

Este concepto no indica necesariamente que se trate de empresas constituidas ilegalmente o con fines ilícitos. De hecho, la práctica de actos ilegales no depende necesariamente de la constitución de una empresa ubicada en una jurisdicción diferente con beneficios fiscales, sino sólo de que cualquier persona -física o jurídica- realice actos contrarios a la ley.

De hecho, la idea de ilegalidad relacionada con las sociedades Offshore se refiere a la intención de sus socios o beneficiarios -la ilegalidad deriva del agente, y no del propio instituto-, con el objetivo de constituirlas en paraísos fiscales para la práctica del fraude, el blanqueo de capitales, la ocultación de activos, la obtención de ingresos procedentes de actividades ilícitas, la evasión fiscal o cualquier tipo de ilegalidad.

Por otro lado, cualquier persona tiene derecho, siempre que actúe dentro de los límites de la ley, a realizar sus actividades de la manera que más le convenga, incluso para lograr la reducción de la carga fiscal, la diversificación del mercado y la protección y seguridad de los activos. 

Y esta es precisamente la idea de legalidad que se atribuye a las sociedades Offshore: mejores alternativas de beneficio en las transacciones comerciales, eficiencia en la planificación fiscal o flujo de pagos e ingresos en moneda extranjera, proporcionando varios beneficios a sus socios, como la privacidad financiera, el acceso a las inversiones en el extranjero, la responsabilidad civil limitada, la estructura fiscal eficiente, la preservación de los activos de los socios y la eficiencia sucesoria. Además, la constitución de una sociedad offshore permite la apertura de cuentas bancarias y la propiedad de activos o inversiones en el extranjero.

A los ojos de la legislación brasileña, principalmente la Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 1.037, del 04 de junio de 2010, son considerados paraísos fiscales los países o dependencias que no tributan la renta o que la tributan a una tasa inferior al 20% (veinte por ciento) o, además, cuya legislación interna no permite el acceso a las informaciones relativas a la estructura societaria de las personas jurídicas o a su propiedad. Los regímenes fiscales privilegiados son aquellos que conceden al menos una de las ventajas establecidas por la legislación brasileña, como la tributación de la renta al tipo máximo del 20% y la concesión de la ventaja fiscal a un no residente sin exigir la realización de una actividad económica sustantiva.

Además, es obligatorio declarar la sociedad offshore a la Hacienda brasileña en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en las remesas financieras siempre que se realicen hacia o desde Brasil, o para la distribución de beneficios al accionista brasileño. También es obligatorio declarar la existencia de la empresa offshore al Banco Central, cuando la empresa tiene un patrimonio neto equivalente a USD$ 1.000.000,00 (un millón de dólares), según el artículo 2 de la Resolución 3.854/2010 del Banco Central de Brasil.

Las sociedades offshore son, por lo tanto, un instrumento lícito siempre y cuando los activos invertidos tengan un origen y una titularidad lícita de la participación de la sociedad offshore y las cantidades invertidas en la misma sean debidamente declaradas a la Hacienda Pública brasileña y al Banco Central de Brasil.

Los países de Centroamérica destacan actualmente entre las principales jurisdicciones para tener una sociedad offshore, especialmente las Islas Vírgenes Británicas (BVI), Belice, San Cristóbal y Nieves, Bahamas y Panamá. Cada una de estas jurisdicciones tiene características específicas que deben ser tomadas en consideración e indicadas según las necesidades del interesado.

Recientemente, después de algunas filtraciones de información (por ejemplo, los Papeles de Panamá y Pandora Leaks), el modelo de negocio de Limited Liability Company (LLC) en los Estados Unidos de América (EE.UU.) ha surgido como una opción para aquellos que buscan el sigilo y una mayor confidencialidad en las inversiones en el extranjero. 

Estados Unidos no es firmante de ningún tratado de intercambio mutuo de información, es decir, no tiene la obligación de enviar información a otro país solicitante si se le pide. No obstante, es importante tener en cuenta que cada estado de EE.UU. tiene su propia legislación, que varía el nivel de acceso a la información, las normas fiscales estatales y los costos de creación y mantenimiento de estas LLC. Entre las mejores jurisdicciones de Estados Unidos destacan actualmente Dakota del Sur, Wyoming, Delaware y Florida. 

Estados Unidos, a pesar de no ser considerado un paraíso fiscal en el sentido natural del término, no grava los ingresos de las entidades no estadounidenses derivados de fuentes no estadounidenses, es decir, la LLC a nombre de un «residente fiscal no estadounidense» no estará sujeta a impuestos en Estados Unidos.

Como ya se ha mencionado, la utilización de una sociedad offshore es una forma eficaz de realizar inversiones en el extranjero ya que tiene una serie de ventajas de varios órdenes, entre las que destacan las siguientes:

A - Aplazamiento de impuestos:

La utilización de una Offshore con fines de inversión permite diferir el pago del impuesto a la renta de Brasil sobre los ingresos obtenidos en el extranjero. Por lo tanto, la contabilidad de la Offshore registra los ingresos obtenidos de forma regular (base de devengo), pero el impuesto sólo se debe a la parte de los beneficios que el inversor realmente retira (base de efectivo). 

El aplazamiento del pago de impuestos significa que habrá una tributación de los beneficios derivados de las ganancias de la empresa, pero dicha tributación sólo se producirá cuando (y si) hay una distribución a los socios. Si los socios deciden seguir reinvirtiendo los beneficios, no habrá impuestos. 

Esto no significa evasión de impuestos o cualquier tipo de conducta ilícita sino que sólo difiere el momento en que se pagará el impuesto. 

En cambio, si la inversión fuera realizada por un particular -y no a través de una sociedad offshore- el impuesto se aplicaría obligatoriamente sobre cualquier beneficio y el impuesto se pagaría a través de un pago mensual. 

Las hipótesis de ingresos y tributación de los socios brasileños en Brasil en relación con las operaciones offshore son:

  • Distribución de beneficios: pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al tipo progresivo del 27,5%; y
  • Ganancia de capital en la alienación de la inversión: además de la eventual tributación en el país de origen, habrá el pago reflexivo en Brasil.

B - Ausencia de Burocracia Sucesoria: Joint Tenancy with Rights of Survivorship (“JTWRS”):

El término JTWRS se refiere a una estructura legal de propiedad en condominio, que involucra a dos o más partes para cualquier tipo de activo (por ejemplo, acciones corporativas). Cada uno de los propietarios en régimen de copropiedad tiene el mismo derecho sobre el bien determinado, es decir, todos los propietarios en régimen de copropiedad se consideran copropietarios del mismo bien, en condominio.

Con motivo de los » rights of survivorship «, los propietarios en Joint Tenancy que sobreviven al propietario fallecido se consideran automáticamente propietarios del inmueble. 

Por lo tanto, el JTWRS se traduce en el ejercicio de derechos de propiedad por parte de los «copropietarios», de forma indivisible, sobre la propiedad considerada en su conjunto. Mientras viven, los copropietarios son titulares del mismo derecho de propiedad de forma indivisible (contitularidad). A la muerte de uno de ellos, el superviviente se convierte en titular de ese derecho de propiedad por separado. Por lo tanto, no queda nada para ser transmitido, heredado o fraccionado por terceros.

En el caso de JTWRS instituido sobre intereses offshore en una jurisdicción anglosajona, la ley aplicable en Brasil, para la comprensión del instituto, debe ser la propia ley de la jurisdicción offshore (artículo 8, caput, del LINDB). Así, además de la discusión sobre la posible caracterización de la donación, los bienes situados en el extranjero escapan al inventario y a la partición del procedimiento sucesorio en Brasil, debiendo respetarse la regla sucesoria del último domicilio del fallecido; o, en este caso, la regla corporativa de aplicación de la cláusula JTWRS.

Por lo tanto, el Joint Tenancy with Rights of Survivorship puede resultar, de hecho, una herramienta útil y eficiente para evitar la apertura de procedimientos de sucesión en el extranjero, así como el pago del impuesto de sucesión en el extranjero. Por otro lado, asegura la «transmisión» de los bienes al «propietario en Joint Tenancy» olvidando, aunque como norma, las reglas de transmisión de la herencia a los herederos establecidas por la Ley.

Además de la discusión sobre la posible caracterización de la donación, en los casos en que el propietario en Joint Tenancy no hizo ninguna contribución financiera en relación con el bien, ni siquiera deberá presentarlo en su declaración anual de bienes y derechos en Brasil. Sólo al fallecer el copropietario, el referido bien pasa a formar parte de su patrimonio, con motivo de la «sucesión automática» derivada de la cláusula JTWRS.

C - Reducción del impuesto sobre sucesiones o “Gift Tax”:

Además de los beneficios ya mencionados, otro factor que destaca es la no incidencia del impuesto de sucesiones en la jurisdicción Offshore basada en paraísos fiscales o jurisdicciones dotadas de ventaja fiscal.

En el caso de una sociedad offshore con sede en una jurisdicción en la que se prevea el Joint Tenancy with Rights of Survivorship, el fallecimiento de uno de los titulares no implica que se produzca un hecho sucesorio, ya que el titular de la cuota superviviente sigue siendo propietario de los bienes. 

Aunque las inversiones de una Offshore se realicen en los Estados Unidos de América (donde, como es sabido, el impuesto de sucesiones para los «no residentes» es del 40%, cuando el patrimonio supera los 60.000,00 USD (), seguirá sin haber imposición de sucesiones, ya que el titular de la inversión en EEUU es la persona jurídica (Offshore), y no la persona física del titular de las acciones de la Offshore.

D - Protección de activos y privacidad:

En vista de la constitución de una sociedad offshore para poseer y administrar bienes, en detrimento de la persona física, se infiere que sólo la participación en la sociedad offshore debe ser declarada a la Hacienda Federal en la Declaración Anual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

Así, los socios de la Offshore no están obligados a presentar como propio ningún activo o inversión financiera que posea o realice la persona jurídica (Offshore). De hecho, dichos bienes o derechos no se llevan a la declaración del IRPF, dando lugar a una mayor privacidad y sigilo en cuanto a su titularidad.

Además, al recaer la titularidad de los bienes y derechos en la persona jurídica con sede en el extranjero y no existir información sobre la titularidad de estos bienes en el IRPF de los socios del Offshore, se infiere una mayor protección patrimonial en relación con dichos bienes y derechos.

En cuanto a las obligaciones de una empresa offshore, la gran mayoría de las jurisdicciones internacionales no exigen declaraciones de impuestos sobre la renta ni siquiera registros contables a las empresas con sede en ellas.

No obstante, se aconseja siempre a los residentes fiscales en Brasil mantener la contabilidad de la empresa offshore dentro del estándar IFRS (estándar internacional de contabilidad), en caso de que haya una eventual exigencia de presentar un balance, ya sea debido a una transacción, inspecciones o incluso cuestiones de compliance. Además, el balance permite al accionista residente en Brasil demostrar correctamente su posición en el capital de la empresa a efectos del IRPF en Brasil, así como presentar al Banco Central los datos exigidos en el CBE, como el importe total del patrimonio neto, el total del activo y del pasivo, las reservas de beneficios, los resultados del ejercicio, entre otras informaciones necesarias.

Cabe recordar que la presentación del CBE al Banco Central no implica la necesidad de pagar ningún impuesto, ya que se trata de una declaración informativa con fines estadísticos. 

Por último, es importante aclarar que algunos países (como las Islas Vírgenes Británicas) exigen la cumplimentación y presentación de un formulario anual de sustancia económica. En este formulario debe informarse de que la empresa no tiene una actividad económica activa, es decir, que no existe una explotación directa de la actividad por parte de la empresa (por ejemplo, el alquiler de inmuebles). Las inversiones, las cuentas bancarias y similares se consideran actividades pasivas, que no entran en el concepto de sustancia económica. Aunque todavía no hay medidas efectivas, las jurisdicciones que exigen esta forma de sustancia económica pretenden gravar a estas empresas en el futuro. 

Además del formulario mencionado, prácticamente todas las «jurisdicciones offshore» exigen el pago de una tasa anual de mantenimiento al gobierno local. Esto es así porque, al no existir impuestos por parte del Gobierno, dicha modalidad es idónea como forma de recepción de algún tipo por parte de la entidad estatal. Cabe destacar que dicha tasa sólo se pagará en el año posterior al de la constitución de la sociedad.

Por lo tanto, aunque existen costos de incorporación, mantenimiento y contabilidad, se puede observar que la sociedad offshore es un instrumento legal y viable, y cuando es bien utilizada e incorporada en la jurisdicción correspondiente, constituye una interesante estrategia de inversión, con protección de activos, beneficios fiscales y eficiencia en la sucesión.